Qualidade do ensino nas faculdades de Direito interfere na aprovação de candidatos na prova da OAB

O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil secção Bahia (OAB-BA), Luiz Viana Queiroz, disse, em entrevista na CBN Salvador 1ª Edição, que o modelo do Exame da Ordem deve ser mudado, mas continua sendo necessário, pela baixa qualidade que tem se mostrado no ensino jurídico no País.

“Tenho sido muito crítico no modelo do Exame de Ordem. Você faz a prova objetiva e depois a prático-profissional. Ninguém tem reclamado da prova objetiva, mas reclamam da prova prática, da isonomia, etc. É preciso aperfeiçoar porque o Exame não é concurso. Os examinandos não concorrem entre si”, explicou Queiroz a Emmerson José e Alex Ferraz.

O tema debatido gerou questionamentos de ouvintes de todo o país sobre a necessidade de mudança de quem faz a prova do Exame da OAB. Para Luiz Viana, há um movimento dentro da Ordem para que a prova seja feita pelo Conselho Federal da OAB e por uma banca de doutores conhecidos pela Ordem. Hoje o exame é feito pela Fundação Getúlio Vargas. 

“A prova não pode ser no modelo de concurso público. Os jovens saem da faculdade formados, passam quatro, cinco anos, pois já têm história de estudo. Eles passam na prova objetiva e vai na prático-profissional e são eliminados. Essa prova é para ver se eles estão aptos à prática. Espero que o conselho repense isso”, disse.

Um dado alarmante divulgado pelo presidente da OAB-BA foi com relação a quantidade de instituições de ensino que tem no Brasil e na Bahia. Esse número é atribuído a baixa qualidade do ensino jurídico e ao alto índice de reprovação no Exame. “A questão fundamental é a baixa qualidade do ensino jurídico do país.  São 1074 faculdades de direito no Brasil, sendo 51 na Bahia. Tem mais faculdade aqui do que no mundo inteiro. E isso gera uma diminuição da qualidade. Muitos saem sem preparação. O conselho [federal da OAB] trabalha com o MEC um marco regulatório do ensino jurídico”, acrescentou Queiroz.

Enquanto isso no pais do "Futebol"

Juiz não é gestor nem gerente. Ele deve julgar. E bem!

Um pouco de históriaComo pensávamos antes de 1988? O que mudou no imaginário dos juristas desde então? Esta é uma pergunta que os alunos costumam fazer. Veja-se que, por exemplo, promulgada a nova Constituição em 1988, a composição do Supremo Tribunal Federal continuou a mesma. Repetimos o que já havíamos feito na Constituição de 1824, recepcionando os conselheiros da Casa de Suplicação. E repetimos o que fizemos em 1891, quando, já na República, sob a égide da nova Constituição constituímos o Supremo Tribunal com os antigos conselheiros do velho Superior Tribunal de Justiça. Com isso, tornaram-se ministros do STF republicano dois “nobres”, com título e tudo.

Na verdade, nunca tivemos grandes rupturas. Acostumamo-nos a ver o novo com os olhos do velho. Imaginemos os velhos conselheiros, novéis ministros do STF da República, julgando inconstitucionalidades, coisa que não existia no Império. Pouco pode nos surpreender, quando falamos em “questões paradigmáticas”.

Antes da CF 88, a não democracia. A ditadura. O regime autoritário. A luta do jurista crítico era contra essa estrutura jurídica “que aí estava”. Se ele não fosse para a política (ou para outro tipo de luta), tinha que lutar dentro da institucionalidade. Ou seja, nas brechas da institucionalidade, o jurista “de oposição” (não partidária, mas de oposição ao autoritarismo) tinha que se desdobrar para levar adiante e ter êxito nos seus pleitos (habeas corpus, mandados de segurança etc.). Correntes críticas de várias tendências se formaram. O realismo jurídico deu azo às posturas ditas alternativas. Um certo marxismo concebeu o “direito achado na rua”. As correntes linguísticas buscavam nas brechas do texto legal, repleto de vaguezas e ambiguidades, o direito de seus clientes. Outras posturas, sem maior filiação epistêmica, faziam do axiologismo um modo de ultrapassar as barreiras ônticas da estrutura autoritária do sistema implantado pelo regime militar. Veja-se, por exemplo, a importância (até) de um positivista-axiologista como Recasens Siches, para mostrar as insuficiências do positivismo formal(ista). No fundo, qualquer um que se colocasse contra o formalismo legal era considerado aliado, desde que, teleologicamente, suas posições fossem contra o establishment.

E chegamos à democraciaE assim conquistou-se a democracia. E construímos a Constituição, que albergou a expressiva maioria de nossos pleitos. Na dúvida, emplacamos tudo no texto da Constituição. Afinal, se nem a lei se respeitava, quem sabe o novo regime pós/88 respeitaria o texto da Constituição? Veja-se que, já então, apostava-se em uma nova textualidade. Claro que não uma textualidade exegética, e, sim, uma nova, daquelas que fizeram com que, na Europa, os juristas progressistas que se forjaram no direito pós-bélico (pós 1945) passassem a apostar em um certo objetivismo do texto constitucional, aquilo que Elias Diaz chamará, depois, de “legalidade constitucional”.

Passados 25 anos, como estamos? Continuamos com o velho Código Penal, que tantas vítimas já fez e vem fazendo. Sim, esse mesmo CP que privilegia a propriedade em detrimento da vida e que pune com mais rigor os crimes interindividuais do que os crimes metaindividuais. O velho CPC, que sempre apostou no protagonismo judicial (ah, o dano causado pelo instrumentalismo processual!), depois de todo o estrago já causado, agora será substituído por um novo código, repristinando os velhos defeitos, com a agravante de querer a duras penas “commonlizar” nosso sistema — tido ainda como da família romano-germânica. O novo texto não conseguiu se livrar, por exemplo, do livre convencimento e dos embargos declaratórios, só para falar desses dois sintomas do “problema paradigmático” que aflige nosso direito. Já o velho Código de Processo Penal não tem jeito mesmo. Nos últimos tempos, a grande inovação (positiva) não vem sendo cumprida pelo Judiciário. Ou seja, o artigo 212, ao institucionalizar o sistema acusatório, acabou letra morta, com os juízes continuando a produzir prova, como no tempo de Abrantes. O projeto do novo CPP? Repete os mesmo erros do velho, como se o tempo não tivesse passado… Nem vou falar do Código Civil, paraíso das cláusulas abertas, espaço privilegiado da discricionariedade. Nem vou falar do Código do Consumidor, que “colocou” o call centerdentro do Poder Judiciário (palavras do ministro Luis Salomão, do STJ). E o Direito Tributário? Virou o paraíso das invenções hermenêuticas. Tem até “ponderação de regras”, postulados, “normas-regras” (o que seria isso?), para dizer o mínimo.

A ressaca teoréticaIsso tudo porque, promulgada a Constituição, passamos por uma ressaca. Ainda inseridos no antigo imaginário (formalismo versus “qualquer postura apta a derrotar esse inimigo comum), demoramos a perceber a necessidade de uma (nova) teoria das fontes, uma (nova) teoria da norma, uma nova teoria que desse conta da interpretação da Constituição e, finalmente, uma teoria da decisão, para impedir que, nesse novo patamar, passássemos a decidir de qualquer modo, ainda com o olho nos velhos dilemas.

Nesse contexto, importamos, de forma equivocada (porque descontextualizada), a jurisprudência dos valores, a teoria da argumentação jurídica (cuja vulgata possibilitou o uso indiscriminado da ponderação, essa doença contemporânea da interpretação) e o ativismo judicial de origem norte-americana (como se os ativismos de lá fossem “sentimentos constitucionais” e não meramente contingenciais em face das composições da US Supreme Court).

Resultado disso: uma aplicação do direito fragmentada, dando vazão aos “sentimentos pessoais” de cada julgador. No STF, não é difícil perceber isso, a partir da tese, repetida ad nauseam, de que “o juiz primeiro decide e depois busca o fundamento” ou que “a interpretação da lei é um ato de vontade”, como se isso fosse uma novidade e não fosse algo dito por Kelsen em contexto totalmente diferente (com efeitos colaterais desastrosos!).

A crise da Justiça é questão de “gestão”? Não! Juiz não é gestor!Esse terreno é fértil para o surgimento de soluções no plano das neoteorias jurídicas, como por exemplo, apostar na “indústria” das efetividades quantitativas. Tudo para que se julgue teses e não mais causas. Tudo para que se julgue por atacado. Eis o campo para o florescimento das teorias da “gestão”. Solução mágica que “vende muito por aí”. Sim, a solução é a gestão dos processos. Há problemas na aplicação do Direito? Bingo: venha estudar gestão em pós-graduação. Tem agora até MBA. “Juiz deve ser gestor”, como tenho lido em muitos textos e folders propagandeando novos cursos de especialização e mestrados profissionalizantes.

Nesse sentido, li na Folha de S.Paulo do último dia 3 de agosto, que juízes devem investir em gestão para agilizar processos. O ilustre professor Pablo Cerdeira, da FGV, considera que a saída para o problema da morosidade da Justiça é os juízes aprenderem “gestão”. Como ninguém tinha pensado nisso antes? Para que estudar Teoria do Direito, saber jurisdição constitucional, a diferença entre regras e princípios, se a saída está em saber gerenciar os processos? Claro que as neoteorias que apostam na gestão não se restringem à “questão da agilização”. Na verdade, a onda é colocar a gestão para além disso, ou seja, a aposta na gestão vem assumindo um caráter substancial. E nisso mora o perigo. O meio se transforma em fim…

E isso “pega”. O CNJ gosta dessas coisas. E estipula metas. Tudo vira estatística. Ouvi falar que um juiz estadual precisa preencher todo mês nada menos que 13 relatórios! E os cursos de pós-graduação em gestão aproveitam para vender seu peixe. Ao invés de estudar Konrad Hesse e Gadamer, estudemos formas de fazer o processo ir de estagiário a estagiário, passando por um gerenciamento por temas. E como já há decisões padronizadas, basta que se gerencie esse modelo aplicativo. Por exemplo, como diz o professor Cerdeira, protagonista da matéria, na medida em que o TJ do Amazonas não alcançou as metas do CNJ, isso foi assim porque não adotou processos integralmente digitais. Pronto. Eis a solução para o Amazonas. E para todo o Brasil. Somando processos totalmente digitais com gestão, teremos o nirvana processual. Nas Faculdades, nem precisaremos mais estudar processos civil ou penal. Direitos fundamentais, nem falar… O lema é: “Não precisamos mais de um bom juiz: precisamos de um bom gestor”. Promotor de Justiça, defensor, procurador? Para quê? Basta um bom “juiz gestor”! E se ele tiver pós-graduação em gestão, melhor ainda. Estará treinado.

O que quero dizer é que não estou dispensando ou menosprezando a importância de que alguém faça uma otimização dos modos como se distribuem tarefas em um determinado gabinete. Ninguém pode trabalhar de forma desorganizada. Não sou ingênuo para não reconhecer a utilidade das novas tecnologias. Mas colocar esses instrumentos como um fim é, exatamente, deslocar a discussão da qualidade para a quantidade.

De há muito perdemos o sentido do que seja “uma decisão jurídica adequada”. E já vejo dissertações de mestrado e até teses de doutorado encantadas com esse deslocamento. No fundo, mal sabem os adeptos dessas neoteorias que esses modelos são meramente procedimentais. Kelsen era melhor que eles. A ele não importava a qualidade da decisões. Aliás, para ele juízes não faziam ciência. Faziam política jurídica. Então, para Kelsen — que ninguém mais estuda, porque o melhor é, pós-modernamente (sem que saiba o que é essa palavra), estudar coisas como “gestão” — não importa o acerto ou o erro ou o “justo ou o injusto”.[1] Cada juiz, em Kelsen, produz uma norma individual. Que vale, porque ele está autorizado para isso. E se o sistema não corrigir, vale até mesmo a sentença mais absurda. Qual é a diferença dessa cisão kelseniana (entre direito e ciência do direito) com a total procedimentalização das decisões judiciais?

Aliás, essa questão da ênfase na gestão assume ares de dramaticidade, se colocarmos a discussão face aos recentes problemas do Exame de Ordem da OAB. Pergunto: Como ficaria a tese da gestão aplicada à falta de qualidade das questões do Exame de Ordem? Ou a tese da gestão não se aplica ao “sistema” de elaboração das perguntas feitas à malta que quer ser advogado? Pergunto isso porque a mesma instituição que aplica o Exame de Ordem é a instituição que mais aposta na “questão da gestão”, como se pode ver na matéria assinada pelo professor Cerdeira.

Fico pensando na Medicina. O aluno, em vez de fazer uma tese sobre as complexidades de uma operação cardíaca, é instado pelo seu professor-orientador a fazer uma coisa mais gerencial, ou seja, escrever sobre o bisturi e sua eficácia (ou sobre a entrada e saída de pacientes da UTI). Capítulo primeiro, a história do aço; capítulo segundo, a sua invenção; capítulo terceiro, sua função; capítulo final (conclusão genial): “sem bisturi não dá para operar”. Bingo!

A crise do (e no) Direito decorre de falta de gestão ou falta de reflexão?Em conversas com magistrados por todo o Brasil, os mais atentos já perceberam que esse discurso de juiz gestor é para anestesiá-los, para desfocar o real problema: a concentração de recursos nas cúpulas e o abandono, em especial, da Justiça de primeira instância. Na verdade, a Reforma do Judiciário só ajeitou o reboco do edifício. Não mexeu nas estruturas. E sem essa mexida não haverá resultados significativos. Transformar o juiz em gerente de entreposto judiciário, sem enfrentar a questão hermenêutica, é engodo. Serve para o exercício da vontade de poder das cúpulas e em benefício do estamento sempre próximo.

Não sei se tenho paciência para continuar a discutir “coisas republicanas”. Sinceramente, não sei. A cada semana, novas denúncias de uso de aviões, passagens etc. Até o vice-presidente da Câmara usa jatinhos do Projeto Bolsa FAB. E a desculpa: tem uma instrução normativa que autoriza (veja-se o modo como são usadas e criadas “cotas de passagens aéreas” para ministros do STJ). Ah, bom. Basta uma portaria ou uma resolução. Bingo! Feita por quem? E não há teoria das fontes? Não há controle de legalidade-constitucionalidade? Ainda é possível dizer que uma “norma” é legal, mas imoral? Para que serve o princípio da moralidade? Estamos, por acaso, na era em que direito e moral estão cindidos? Basta estar na lei que está “legal”? Então não serviu para nada a virada copernicana ocorrida no Direito após o segundo pós-guerra? Veja-se, pois, do que precisam saber nossos juízes e promotores… Estudar os grandes conceitos do direito. É disso que precisamos.

adequada crítica a uma espécie de neoteoria que está se proliferando no país, que ele chama de “onda da empiria”, isto é, feita por aqueles que pensam que só se pode falar do e sobre o Direito a partir de dados empírico-jurisprudenciais. No fundo, trata-se de um “gerenciamento de dados”, aproximando as teorias que apostam na gestão com aquilo que é o seu instrumento: dados numérico-estatísticos. Em meu Da série “há algo mais nos céus do que os aviões de carreira”, poderia perguntar se seria um problema de “gestão” ou “falta de gestão” a fragilidade com que foram aplicadas, no julgamento da Ação Penal 470, teses como do domínio do fato ou “o princípio da livre apreciação da prova”? Afinal, a crise do Direito é de que ordem?

Quando um banqueiro — que dá um “cano” de mais de R$ 3 bilhões — viaja para o exterior, com autorização judicial e vai esquiar estroinando da malta, isso é um problema de gestão ou um problema de decisão (ou decisão equivocada)? Juiz deve aprender a gerenciar processos ou a julgá-los de acordo com o direito? Eis a questão! Ainda: os mais de 8 mil homicídios por ano que não são sequer investigados são um problema de gestão ou um problema de falta de estrutura, desvirtuamento de função e incompetência individual? A humilhação daquele estagiário e o consequente arquivamento do feito é um problema de gestão?

Esse é o nosso país. Não estou, por óbvio, colocando “a culpa” da crise do e no Direito em quem aposta na “gestão”. É claro que não. O que quero dizer é que não devemos crer que, no meio de um grande tiroteio que é a crise da operacionalidade do Direito, apareça alguém com uma solução de caráter procedimental e queira “acabar com a discussão”. Se gestão resolvesse, a prova da Ordem não seria desse nível. Então, por favor, não me tirem de bobo com soluções mágicas. Perguntemos por aí como anda a operacionalidade do Direito…

O que temos de fazer é estudar. Mudar os cursos jurídicos. Parar de ensinar conceito prêt-à-porter, prêt-à-penser, prêt-à-parler. Chega de simplificar livros. Paremos com a ficção. O maior exemplo do fracasso disso tudo em terrae brasilis é o último exame de Ordem, em que, em um exemplo de furto, apareceu um comprador, paraguaio, terceiro de boa-fé (sic) e, em uma perseguição ininterrupta, a ladra teve tempo para esconder o carro cleptado, indo depois até a fronteira do Paraguai, para vender o carro… Nada mais precisa ser dito depois disso.

A crise em três dimensõesUma palavra final: há muito tempo, li um texto do Diogo Figueiredo Moreira Neto, em que ele mostrava que uma crise deve ser analisada sob três âmbitos: estrutural, funcional e individual. Vamos trazer isso para o caos do trânsito. Não adianta construir rodovias ou abrir novas ruas, se não cuidarmos da função, isto é, semáforos inteligentes, passarelas, túneis etc; mas também não adianta tratarmos da estrutura e da função, se tivermos péssimos motoristas…

Isto é: não adianta abrir novos tribunais, contratar milhares de estagiários, novos computadores, se não tratarmos do problema da funcionalidade do processo. Mas, por favor, de nada adianta arrumarmos a estrutura e a função, se não tivermos bons “operadores” desse sistema. E isso, lamento dizer àqueles que apostam em “formulismos”, depende da ciência jurídica. Depende de um bom ensino jurídico. De bons concursos. De provas do exame da Ordem sem pegadinhas. Depende, pois, da reflexão. Depende da Teoria do Direito, da Constituição, do Processo… E não de “gestão”. Vamos parar com esse neodiscurso “eficientista”. Vejam até onde ele está nos levando. Juiz não é gerente. Juiz é julgador! Tem de aprender a decidir. E bem. Quem faz mapa é cartógrafo. Quem faz estatística é matemático (ou algo do gênero). Juiz tem de saber processo. Teoria. Tem de saber o que é isto: o Direito. É isso!

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[1] Na verdade, para que estudar Kelsen, se ele era um positivista exegético, não? É o que se ensina por aí. Diz-se que Kelsen era um positivista porque ele queria que o direito fosse aplicado de forma pura… Não é de rir?

Autor: Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine 

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2013

Fonte: Consultor Jurídico

Negado seguimento a recurso em razão de petição inicial incompleta

O desembargador Leonel Costa, da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, negou seguimento, em decisão monocrática, a um Agravo de Instrumento que foi peticionado por meio eletrônico, mas com a peça inicial incompleta.

De acordo com a decisão do magistrado, a minuta do agravo estava inacabada (parava na quarta página, sem conclusão da narrativa). Ao perceber o erro, os agravantes apresentaram, no dia seguinte, petição intermediária, que reunia todas as peças necessárias.

O desembargador afirma que foi negado seguimento ao agravo porque não há previsão legal para a interposição fracionada de qualquer recurso, tenha ele formato eletrônico ou em papel. “O que se vê é que a parte interpôs, indevidamente, agravo de instrumento digital em partes. Primeiro, algumas peças e documentos e, no outro dia, percebendo que o mesmo era ininteligível, trouxe o inteiro teor de sua insurgência recursal e os documentos para fazer a prova. O momento do protocolo e distribuição é solene, e único e não comporta fracionamento. Assim, recursos incompletos são inadmissíveis e, portanto, têm seu conhecimento desde logo inviabilizado”, afirmou.

A decisão ainda destaca que o ambiente para peticionamento eletrônico permite a montagem do recurso com prévia visualização do seu inteiro teor antes de ser enviado ao Tribunal, hipótese que, à semelhança do protocolo físico, formaliza o ato judicial e o faz irreversível. “Ainda que se tenha muito a evoluir no universo digital, fato é que as regras processuais, notadamente a ritualística recursal, continuam em pleno vigor e são de cumprimento obrigatório”, disse.

Agravo de Instrumento nº 2005739-66.2013.8.26.0000

Fonte: TJSP

Pedreiro vai receber indenização por danos morais por conta de alojamento em condições precárias

Um pedreiro que trabalhava em uma usina em Perolândia vai receber indenização por danos morais em virtude de ter trabalhado em alojamento em condições precárias e por ter perdido vários pertences em um incêndio que ocorreu na usina. A Construtora Fetz Ltda terá de pagar R$ 2,5 mil de indenização, conforme decisão da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO).

A empresa alegou que foi vítima de vandalismo praticado por terceiros que atearam fogo no alojamento da usina e que o pedreiro não comprovou a aquisição de um telefone celular que teria deixado no alojamento. Também alegou que o obreiro não comprovou que o alojamento era de má qualidade.

O relator do processo, desembargador Paulo Pimenta, considerou que, diferentemente do que a empresa alega, o trabalhador sustentou na petição inicial que se sentiu ferido em sua dignidade, tanto em decorrência do incêndio quanta pelas condições precárias do alojamento, e que a empresa não teve consideração em indenizá-lo pelo prejuízo material que sofreu, com a perda de roupas, celular e outros pertences pessoais que estavam no alojamento no momento do incêndio.

O desembargador ressaltou que a empresa deixou de se manifestar sobre a precariedade do alojamento, limitando-se apenas a dizer que o incêndio foi provocado por terceiros, o que torna a alegação obreira incontroversa. “A ofensa à dignidade humana não decorreu do incêndio, espontâneo ou provocado, mas das precárias condições do alojamento, fato este incontroverso, já que não contestado especificamente pela reclamada e, como tal, independe de prova”, concluiu o magistrado.

O relator ainda ressaltou que a ausência de instalações dignas é suficiente para caracterizar o dano moral, que se dá “in re ipsa”, ou seja, sem necessidade de comprovação. Assim, a Segunda Turma manteve a decisão de 1º grau que condenou a empresa ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2,5 mil.

Processo: RO-0002219-31.2012.5.18.0101

Fonte: TRT-18

Noticias

O líder do PSDB na Câmara dos Deputados, Carlos Sampaio (SP), entrou nesta quinta-feira (29/8) com um mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal para anular a sessão que absolveu o deputado Natan Donadon (RO). Na quarta-feira (28/8), o plenário da Casa, em votação secreta, absolveu Donadon no processo de cassação de mandato. “A perda de mandato do parlamentar em função de condenação criminal comum transitada em julgado não depende de deliberação de qualquer das Casas do Congresso Nacional, mas é um efeito automático da sentença condenatória, cabendo às Casas legislativas apenas declarar a produção desse efeito uma vez atendidos os seus requisitos formais”, diz o documento. De acordo com o parlamentar, a absolvição de Donadon pode causar conflitos institucionais entre o Judiciário e o Legislativo. As informações são da Agência Brasil.

Algumas reflexões sobre o poder constituinte difuso

I. INTRODUÇÃO

Quando ingressei na faculdade de direito logo me apaixonei pelo Direito Constitucional. Lembro-me como se fosse hoje da saudosa Professora – sim, com “P” maiúsculo – Leda Pereira da Mota ingressando na classe, se apresentando, e iniciando a primeira aula da matéria com a qual eu me relacionaria academicamente pelo resto da minha vida. Qual o tema da primeira aula? O Poder Constituinte.

Conforme aprendi com a querida mestra o Poder Constituinte surgiu no ápice do iluminismo, durante a revolução, como justificação do poder popular para romper com o ancian regime, isto é, para derrubar a monarquia absolutista que vigorava na França pré-revolucionária. Afinal, a partir desta construção teórica formulada por Emmanuel Sueyès, o poder não era mais considerado uma atribuição divina outorgada por Deus para certa e determinada linhagem familiar. O poder passava a repousar nas mãos do povo, o qual poderia conferi-lo por delegação aos seus representantes, assim como, na qualidade de titular do poder, poderia reavê-lo em caso de ilegitimidade.

Esse poder, segundo aprendi, foi concebido primeiramente no âmbito da Ciência Política, mas passa a ser incorporado quase que imediatamente pela seara jurídica. Isto porque influencia diretamente na criação da Constituição – até então compreendida como Carta Política, mas que passava a ser concebida juridicamente –, estabelecendo seu conteúdo, sua forma de alteração e seus limites.

Por conta desses fatores a doutrina, tanto da Ciência Política quanto do Direito (Constitucional), passou a classificá-lo e subdividi-lo em Poder Constituinte Originário e Derivado (ou Constituído). O primeiro é aquele que inaugura uma nova ordem jurídica: pode fazer isso pela primeira vez, sem que haja uma ordem jurídico-constitucional anterior – como é o caso da Constituição brasileira de 1824, primeira Constituição do Brasil –, quando então será chamado de Histórico; ou poderá fazê-lo através da ruptura com a ordem jurídica anterior – como ocorreu com a Constituição de 1988, que estabeleceu uma nova ordem jurídico-constitucional, rompendo com a ordenação predecessora – e então será chamado de Revolucionário.[1] Atribuí-se ao Poder Constituinte Originário a característica de ser ilimitado juridicamente.

O segundo, por sua vez, não inaugura a nova ordem jurídica, não sendo, pois, um Poder Constituinte em sentido estrito – daí o porquê de alguns autores o chamarem de Poder Constituinte Constituído. O Poder Constituinte Derivado costuma ser subdividido em três espécies: Reformador, Revisor e Decorrente. 

O primeiro é aquela manifestação constituinte que visa reformar a Constituição, isto é, alterar as suas cláusulas, e pode ser exercido a qualquer tempo (em regra)[2]. Para tanto, deve respeitar os limites formais[3] e materiais[4] estabelecidos na própria Constituição que pretende alterar. Já o Revisor também consiste no poder de alterar as cláusulas da constituição. Contudo, esta alteração possui uma forma simplificada, e deve ser realizada em momentos institucionais previamente estabelecidos pela própria Constituição[5]. Ele também se submete aos limites constitucionais materiais e formais. Finalmente, o Decorrente é o Poder Constituinte que estabelece a possibilidade de criação de Constituições no âmbito dos Estados Membros e do Distrito Federal. Ele é chamado de decorrente justamente porque sua previsão decorre da própria Constituição (art. 11 do ADCT), e se encontra limitado pelos princípios e pelas competências estabelecidos pela Constituição.[6]

Essa, até algum tempo atrás, era a classificação mais difundida a respeito do Poder Constituinte, sendo que as pessoas da minha geração certamente a estudaram nos bancos da Faculdade de Direito. E ouso dizer que muitos estudantes atualmente ainda a estudam, sem maiores inovações.

II. A “PROPOSTA” DE GEORGES BURDEAU

Não obstante a tradicional classificação do Poder Constituinte acima apresentada, é preciso atentar para a proposta apresentada pelo cientista Político francês Georges Burdeau em seu “Tratado de Ciência Política, vol. 4”. Nesta obra o autor “propõe” o que segue:

“Se o poder constituinte é um poder que faz ou transforma as constituições, deve-se admitir que sua atuação não se limita às modalidades juridicamente disciplinadas de seu exercício. (...) Há uma exercício quotidiano do poder constituinte que, embora não esteja previsto pelos mecanismos constitucionais ou pelos sismógrafos das revoluções, nem por isso é menos real. (...) Parece-me, de todo o modo, que a ciência política deve mencionar a existência desse poder constituinte difuso, que não é consagrado em nenhum procedimento, mas sem o qual, no entanto, a constituição oficial e visível não teria outro sabor que o dos registros de arquivos”.[7]

Como se abstrai da leitura do trecho supracitado o cientista político francês “propõe” o reconhecimento, e a conseqüente adoção, do conceito de Poder Constituinte Difuso. Este, ao contrário dos Poderes Constituintes Originário e Derivado, seria a raison d’etre das mutações constitucionais, isto é, das alterações de sentido das normas constitucionais realizadas durante os processos de interpretação e aplicação da Constituição.

Após analisar a “proposta” de Georges Burdeau o jurista brasileiro Luís Roberto Barroso – que passa a adotar a referida classificação – anota como características do Poder Constituinte Difuso o fato de ser exercido em caráter permanente e de se realizar por meio de mecanismos informais, não previstos pela Constituição, mas por ela admitidos. Ressalta, contudo, a existência de limites à mutação constitucional – e conseqüentemente ao Poder Constituinte Difuso –, sendo eles de duas espécies: 1) as possibilidades semânticas do relato da norma; 2) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela Constituição.[8]

Vale notar que grande parte da doutrina brasileira vem acolhendo a referida classificação. Contudo, acredito que a “proposta” de George Burdeau não merece acolhida por algumas razões de ordem científica e metodológica

III. Incompatibilidade metodológica com a Ciência Jurídica

Não é a toa que a proposta de conceituação do Poder Constituinte Difuso como fundamento da mutação constitucional surgiu no âmbito de um tratado de Ciência Política. Isto porque a Ciência Política estuda os fenômenos sociais sobre a perspectiva exclusiva do poder, mais especificamente do poder político. Daí porque não vemos cientistas políticos abordando fenômenos sociais sobre a perspectiva da psicologia das massas – abordagem esta inerente a psicologia –, nem mesmo sobre o prisma da regulação jurídica e de sua sistematização – afinal, para Ciência Política o Direito nada mais é do que um instrumento para o exercício do poder político.

Sobre o enfoque da Ciência Política, ou seja, sob a ótica pura e simples do exercício do poder, seria possível reconhecer a existência de um Poder Constituinte Difuso como fundamento da mutação constitucional. Afinal, se todos os reflexos sociais são fruto da manifestação do poder político, nada mais apropriado do que atribuir à uma determinada forma de manifestação do próprio poder a capacidade de alterar o sentido das normas criadas para exercê-lo, normas estas que carecem de adequação na medida em que é preciso preservar a sua legitimidade política.

Não há nada de errado nesta abordagem, desde que realizada sob o olhar exclusivo da Ciência Política.

Entretanto, sob a ótica da ciência jurídica não podemos conceber o Direito como mero instrumento a serviço do exercício do poder político. É preciso admitir que o Direito enquanto ciência normativa se inter-relaciona com outras ciências, absorvendo delas conteúdo. Em outras palavras, o Direito dialoga constantemente com a Ciência Política, mas não apenas com ela: dialoga também com a Ética, com a Filosofia da Linguagem, com a Economia, com a Psicologia, com a Criminologia etc. Contudo, este diálogo não lhe retira os atributos de cientificidade, mas, pelo contrário, os reafirma, reconhecendo ao Direito um papel de protagonista democrático na regulação social, e não ditatorial – como resultou do positivismo jurídico – nem meramente servil – como é enxergado pela Ciência Política.

Talvez exemplos expliquem melhor: 1) quando o art. 170, CR[9] afirma que a ordem econômica é fundada na livre iniciativa, o significado de livre iniciativa não é oferecido pelo próprio Direito, mas sim pela Economia, isto é, a Ciência do Direito vai buscar na Ciência da Economia o significado de livre iniciativa no momento da interpretação da norma constitucional referida; 2) a mesma coisa ocorre quando o artigo 5°, caput, CR[10] afirma que todos são iguais perante a lei, pois também o significado de igualdade não é oferecido pelo Direito, mas sim pela Ética, ou seja, a Ciência do Direito vai buscar na Ciência da Ética o significado de igualdade no momento da interpretação do dispositivo constitucional mencionado; 3) quando o artigo 17, CR[11] afirma ser livre a criação de partidos políticos, resguardada a soberania nacional, o significado de soberania nacional não é oferecido pelo próprio Direito, mas sim pela Ciência Política, pois a Ciência do Direito busca na Ciência Política o significado de soberania nacional no momento da interpretação da norma constitucional em apreço.

Note-se que nem sempre livre iniciativa significou a mesma coisa. Houve momentos em que livre iniciativa pressupunha a total abstenção do Estado dos assuntos econômicos, enquanto, atualmente, significa a liberdade de atuação dos agentes econômicos dentro dos limites mínimos estabelecidos pela regulação estatal. O mesmo ocorre com o conceito de igualdade. Igualdade de direitos já significou apenas homens brancos e negros alforriados, mas hoje significa todos os seres humanos. A situação também é a mesma no que toca a soberania nacional. Antes do fenômeno da globalização soberania nacional era um conceito fechado, estanque, e que inviabilizava, por exemplo, a concepção de mecanismos de sanção internacional. Hoje, contudo, são reconhecidos os mecanismos de sanção internacional como meios legítimos, sem que se configure afronta à soberania nacional.

Como se percebe o vocábulo utilizado é o mesmo, mas o conteúdo socialmente experimentado por aquela designação verbal é que mudou. Esta mudança, por sua vez, é objeto de estudo de certos ramos científicos – de acordo com sua pertinência temática –, os quais emprestam o significado por eles apurado ao interprete da norma jurídica, a fim de manter um nexo de legitimidade entre o conteúdo socialmente experimentado e a norma que será aplicada ao final do processo de interpretação. Daí resulta o porquê dos limites à mutação constitucional estabelecidos por Luís Roberto Barroso: 1) por se tratar de fenômeno que se opera no âmbito da interpretação não é possível que ele transborde os limites do texto do dispositivo interpretado[12]; 2) por estarmos diante de interpretação da Constituição, realizada no âmbito da técnica jurídica, o resultado do processo interpretativo não pode afrontar os princípios fundamentais da Constituição in interpretando.

Nessa perspectiva a mutação constitucional não é um fenômeno que se manifesta e se explica exclusivamente no âmbito do poder político. É, pelo contrário, o resultado do processo de interpretação realizado no âmbito da Ciência Normativa do Direito, o qual assimila conteúdos de outras ciências visando manter a legitimidade e atualidade da regulação social exercida pelo Direito.

IV. CONCLUSÃO

Em sendo a mutação constitucional um fenômeno interpretativo nascido no âmbito da Ciência do Direito, não me parece admissível a existência de um Poder Constituinte Difuso. Como vimos seu fundamento está inerente à metodologia que é própria da ciência jurídica, e não na manifestação exclusiva de um poder político.

Isso posto, por ser uma proposta pautada em parâmetros exclusivos da Ciência Política, bem como incompatível com a metodologia da Ciência do Direito, refuto a existência de um Poder Constituinte Difuso. Até porque, em ultima ratio, se o poder político repousa nas mãos do povo, todo o poder político, constituinte ou não, seria difuso e, por isto, nenhuma de suas manifestações poderia adotar a difusão como fator de diferenciação das demais.

Dessa forma, continuo partilhando das lições que me foram dadas pela saudosa Professora Leda Pereira da Mota.

Notas

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

[1] Há que se ressaltar a existência de posições em sentido contrário, como a de Maria Helena Diniz, para quem só ocorreu manifestação do Poder Constituinte Originário em dois momentos da história constitucional brasileira: o primeiro foi em 1824, com a primeira Constituição do Brasil (Poder Constituinte Originário Histórico); o segundo ocorreu com a promulgação do Ato Institucional n° 5 durante o regime ditatorial (Poder Constituinte Originário Revolucionário). Isto porque, segundo a autora, só houve efetivamente ruptura com a ordem jurídica anterior neste último caso, sendo os demais “momentos constitucionais” transições institucionais de pequena monta. De nossa parte respeitamos a posição da eminente jurista, posição com a qual até simpatizamos, mas acreditamos que, por uma questão de coerência, deveria ela admitir que a ruptura com o regime instituído pelo Ato Institucional n° 5 deveria também ser considerada manifestação do Poder Constituinte Originário Revolucionário (posição manifestada durante aula da disciplina “Ordenamento Jurídico e Sistema” proferida no curso de doutorado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP no ano de 2011).

[2] Art. 60 (...) § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. (CF)

[3] Art. 60 (...) § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. (CF)

[4] Art. 60 (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. (CF)

[5] Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. (ADCT)

[6] Essa é classificação mais comum, em que pese existam variações dela, tais como aquele que não destaca o Poder Constituinte Derivado Revisor do Poder Constituinte Derivado Reformador. O fato é que, na essência, todas as classificações são muito próximas, ainda que mudem a nomenclatura ou destaquem um ou outro aspecto.

[7] Apud. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 2ª ed., p. 128.

[8] Ibid., p. 128.

[9] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[10] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[11] Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

[12] É preciso ter em mente que o texto é o limite da interpretação. Quando há a superação do texto com a “criação” de situação não prevista textualmente estamos diante de integração e, portanto, fora da seara da mutação constitucional – v. g. a confusão feita quando da “interpretação” do art. 226, CR, no tocante à união homoafetiva que, não obstante alguns juristas alegarem se tratar de mutação constitucional, na verdade se tratou de integração, pois a decisão transcendeu os limites do texto do dispositivo constitucional estendendo um direito a uma categoria não prevista, tudo isto com a finalidade de fazer cessar uma omissão inconstitucional.

Ação Penal

Conceito, classificação, condições da ação penal e princípios da ação penal pública incondicionada.

Conceito 

A ação penal consiste no direito de provocar o Estado na sua função jurisdicional para a aplicação do direito penal objetivo em um caso concreto. É também o direito do Estado, único titular do "jus puniendi", de satisfazer a sua satisfazer sua pretensão; é também um direito abstrato, já que independe do resultado final do processo; direito subjetivo porque o titular do direito pode exigir do Estado-Juiz a prestação de sua função jurisdicional; e direito público, pois a prestação jurisdicional a ser invocada é de natureza pública.

Classificação 

A ação penal será pública quando o titular do direito de ação for o próprio Estado que visa à tutela dos interesses sociais e a manutenção da ordem pública. Neste caso, cabe ao Ministério Público promover a ação independentemente da vontade de outrem (ação penal exclusivamente pública). De acordo com o art. 100, do Código Penal: "A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido". Porém, há hipóteses em que o Ministério Público depende da manifestação da vontade do ofendido ou de seu representante legal para exercer a sua atividade jurisdicional, então, a ação penal será pública condicionada, conforme disposição do art. 100, §1º do CP: "A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça".

Há ainda a ação penal privada que será promovida apenas pelo ofendido ou por seu representante legal, de acordo com a oportunidade e conveniência que entender cabíveis, já que a infração atinge imediata e profundamente o interesse da vítima, que pode optar em preservar a sua intimidade e não propor a ação. Entretanto, na ação penal pública incondicionada a infração atinge imediatamente a ordem social, cabendo exclusivamente ao Ministério Público promover a ação, ao passo que, quando a ação penal for condicionada dependerá o órgão jurisdicional da manifestação da vontade do ofendido que foi atingido imediatamente pela infração para a propositura da ação.

Condições da ação 

O direito de ação só poderá ser exercido se preenchidas as condições para tal, que são:

- Possibilidade jurídica do pedido: a pretensão do autor da ação deve versar sobre providência admitida pelo direito objetivo. Sendo assim, é indispensável para a propositura da ação que a causa de pedir constitua fato típico (previsto no ordenamento jurídico como crime).

- Interesse de agir: a viabilidade da ação penal está também condicionada à sua necessidade - que refere-se ao processo, meio fundamental para obtenção da pretensão e imposição da pena (quando houver extinção da punibilidade, por exemplo, não há mais necessidade da ação); utilidade - é inerente à eficácia da prestação jurisdicional, que não estará presente no caso da prescrição retroativa, por exemplo (tal entendimento não é totalmente pacífico); e adequação entre o pedido e o processo penal condenatório.

- Legitimação para agir: a ação penal só poderá ser iniciada se proposta pela parte que tenha o direito de punir. Assim, na ação penal exclusivamente pública, por exemplo, somente o Ministério Público pode ocupar o pólo ativo da demanda. Além disso, somente deve figurar no pólo passivo o provável autor da infração penal (suspeito). Sendo assim, na ação privada o ofendido possui legitimação extraordinária, posto que possui apenas o direito de acusar o suspeito, e não de puni-lo. 

Assim, recebida a denúncia ou queixa, deve o juiz analisar se presentes tais condições já que, na falta de algum destes requisitos, deverá declarar a inépcia da peça, rejeitando-a. A carência da ação pode ser declarada a qualquer momento do processo, podendo gerar, inclusive, a nulidade absoluta do mesmo (art. 564, do Código de Processo Penal).

Frisa-se que no processo penal há também condições específicas da ação, que são aquelas já mencionadas anteriormente: representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça; entrada do agente em território nacional; autorização do Legislativo para a instauração de processo contra o Presidente e Governadores por crimes comuns; trânsito em julgado de sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento. [1]

Ação penal pública incondicionada 

Prevê o art. 129, inciso I, da Constituição Federal, que é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública na forma da lei. A única exceção a esta regra está prevista no art. 29 do CPP, que trata da possibilidade do ofendido ou seu representante legal proporem ação penal privada subsidiária, nos casos em que o Ministério Público não oferecer a denúncia dentro do prazo legal. Nesta hipótese, poderá o Ministério Público aditar a queixa oferecida pelo ofendido, assim como intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso, e até retomar a ação como parte principal quando houver negligência do querelante.

Princípios

- Obrigatoriedade: a propositura da ação penal, uma vez preenchidos os requisitos legais, é obrigatória. Não pode, portanto, o Ministério Público recusar-se a dar início à ação. Nos casos em que requerer o arquivamento do inquérito policial, por exemplo, deverá justificar sua opção, que poderá ser negada pelo juiz (art. 28 do CPP). Comete crime de prevaricação o Promotor de Justiça que deixar de oferecer denúncia para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (artigo 319 do CP). Ressalta-se que há possibilidade de transação oferecida pelo Ministério Público ao infrator nas hipóteses de crimes de menor potencial ofensivo (art. 98, I da CF - há, portanto, mitigação do princípio).

- Indisponibilidade: Uma vez iniciada a ação penal, não pode o Ministério Público dela desistir (art. 42 do CPP). Exceção: tal princípio não é cabível nos casos de crime de menor potencial ofensivo, em que o Ministério Público pode propor a suspensão condicional da pena  (art. 89 da Lei nº 9.099/95).

- Oficialidade: a persecução deve ser realizada e fiscalizada pelos órgãos oficiais, que são públicos, tendo em vista que a pretensão punitiva só pode ser satisfeita mediante o devido processo legal. Sendo assim, compete apenas ao órgão do Ministério Público o exercício da ação penal. Porém, a investigação, por exemplo, fica a cargo da autoridade policial. Além disso, a ação privada subsidiária da pública é exceção a tal princípio.

- Autoritariedade: somente as autoridades públicas são responsáveis pela persecução penal (relacionado ao princípio da oficialidade).

- Oficiosidade: os encarregados devem agir de ofício para dar andamento da ação penal, salvo no caso de ação penal pública condicionada.

- Indivisibilidade: a ação penal deve abranger todos aqueles que cometeram a ação penal, sem exceção. Assim, não pode o Ministério Público escolher contra qual suspeito vai intentar a ação, posto que todos suspeitos deverão figurar no pólo passivo conjuntamente. O mesmo acontece na ação penal privada, de acordo com o art. 48 do CPP: "A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade".

- Intranscendência: a ação penal será promovida somente contra a pessoa a quem se imputa a prática da infração, não podendo englobar o responsável por eventual indenização, por exemplo, como acontece em ordenamentos jurídicos de outros países.

- Suficiência da ação penal: mesmo que haja ação pendente na esfera cível, sobre o reconhecimento da existência da infração penal, pode o juiz criminal dar prosseguimento a ação, já que esta é suficiente para resolver questão prejudicial não ligada ao estado de pessoas (art. 93 do CPP).

O início da ação penal pública dá-se pelo oferecimento da denúncia no prazo de cinco dias para réu preso, e de quinze dias para réu solto, contados da data em que o Ministério Público receber os autos do inquérito policial (art. 46 do CPP). Ademais, deve a denúncia conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas (art. 41 do CPP).

Referências bibliográficas

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Editora Saraiva. 14ª Edição - 2007.

FILHO, Fernando da Costa Filho. Manual de Processo Penal. Editora Saraiva. 8ª Edição - 2006.

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Prestações de previdência privada pagas após sentença ficam fora do cálculo de honorários

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

A Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi editada para o arbitramento de honorários advocatícios em processos que envolvem a previdência pública. Contudo, a Quarta Turma do STJ reafirmou o entendimento de que é possível a sua utilização em demandas relativas a entidade de previdência privada e plano de previdência complementar. 

A ação de cobrança que deu origem ao recurso especial foi ajuizada por um aposentado, associado do plano de previdência privada do Instituto Assistencial Sulbanco. 

O juízo de primeiro grau julgou os pedidos improcedentes, mas o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) desconstituiu a sentença para dar ao aposentado o direito de receber a complementação de aposentadoria referente aos reajustes pagos aos funcionários ativos. 

O tribunal estadual fixou os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas vencidas e aplicou a Súmula 111 do STJ, segundo a qual, “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas após a sentença”. 

Curso da demanda

No STJ, o advogado do aposentado sustentou que a Súmula 111 tem aplicação apenas nas demandas que envolvem a previdência oficial. Segundo ele, consideram-se parcelas vencidas todas aquelas que venceram no curso da demanda e não somente até a sentença. 

De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, “embora as regras aplicáveis ao sistema de previdência social oficial possam, eventualmente, servir como instrumento de auxílio à resolução de questões relativas à previdência privada complementar, na verdade são regimes jurídicos diversos, com regramentos específicos”. 

O relator citou um dos precedentes que deram origem à Súmula 111 – editada pela Terceira Seção, que anteriormente era competente para o julgamento de matéria previdenciária. Segundo o EREsp 187.766, “a verba de patrocínio deve ter como base de cálculo o somatório das prestações vencidas, compreendidas aquelas devidas até a data da sentença”. 

Forma equitativa

Salomão mencionou que, em demandas que envolvem entidade de previdência privada, “nada impede a fixação dos honorários advocatícios de forma equitativa, valendo-se da fórmula apresentada pela Súmula 111”. 

O ministro destacou o entendimento consolidado no STJ de que os valores fixados a título de honorários advocatícios somente podem ser alterados quando forem considerados ínfimos ou exorbitantes, “incidindo, no caso, para a revisão do arbitramento, o óbice intransponível imposto pela Súmula 7”. 

A Quarta Turma negou provimento ao recurso especial. 

Associado de plano de saúde tem direito a tratamento em casa mesmo sem previsão contratual

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

O ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), garantiu a um associado do plano de saúde da Amil Assistência Médica Internacional Ltda. o direito a tratamento médico, em regime de home care, mesmo sem cobertura específica prevista no contrato. 

Segundo o ministro, é abusiva a cláusula contratual que limita os direitos do consumidor, especificamente no que se refere ao tratamento médico. Salomão afirma que o home care não pode ser negado pelo fornecedor de serviços, porque ele nada mais é do que a continuidade do tratamento do paciente em estado grave, em internação domiciliar. 

O ministro negou provimento ao agravo interposto pela Amil para que seu recurso especial, contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), fosse admitido pelo STJ e a questão fosse reapreciada na Corte Superior. 

Revisão de provas
Segundo o ministro Salomão, não é possível rever os fundamentos que levaram o TJRJ a decidir que o associado deve receber o tratamento de que necessita para a recuperação de sua saúde, embora a operadora tenha incluído no contrato de adesão cláusula restritiva. 

“Rever os fundamentos que ensejaram esse entendimento exigiria reapreciação do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, ante o teor da Súmula 7 do STJ”, assinalou o ministro. 

Além disso, o ministro considerou que a indenização fixada pelo TJRJ, no valor de R$ 15 mil, por dano moral, atende aos princípios da razoabilidade e observa os parâmetros adotados pelo STJ. 

Não fornecimento de vale-transporte pela empresa não gera indenização por danos morais

Fonte: TST - Tribunal Superior do Trabalho

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) retirou a condenação de R$ 50 mil por dano moral que a empresa TV Vale do Aço Ltda. deveria pagar a uma operadora de sistema. Vítima de acidente com motocicleta a caminho do trabalho, ela ligava o acidente ao fato de a empresa ter-se negado a lhe fornecer vale-transporte para ir ao serviço.

Há três anos na empresa, no dia do acidente a operadora pegou carona na motocicleta do marido para ir trabalhar. Ao passarem por um cruzamento na BR-381, perto de Coronel Fabriciano (MG), um automóvel atravessou a rodovia e atingiu a motocicleta. Com o acidente, a trabalhadora teve várias lesões no braço e nas pernas e ainda se submeteu a várias cirurgias.

A defesa da operadora alegou que o acidente só ocorreu porque a TV Vale do Aço se recusou a fornecer o vale-transporte. De acordo com o advogado, a empregada havia solicitado o benefício antes do acidente. "Se ela estivesse de posse do vale-transporte o acidente não teria ocorrido", argumentou.

A decisão foi favorável à trabalhadora no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), que condenou a empresa ao pagamento da indenização por danos morais e estéticos. Para o TRT, ao deixar de fornecer o vale-transporte, a TV Vale do Aço assumiu os riscos de deslocamento para o trabalho. Após a decisão do regional, a defesa da empresa interpôs recurso ao TST alegando violação aos arts. 186, 927 e 944 do Código Civil.

O ministro Fernando Eizo Ono, relator do processo no TST, afirmou em seu voto a existência do dano e do nexo causal, mas discordou da culpa do empregador. Segundo Ono, não basta constatar a existência do dano e da relação de causalidade com o trabalho executado, é preciso verificar se houve dolo ou culpa do empregador. "Mesmo que a operadora tivesse pago regularmente o vale-transporte, não se pode afirmar que o acidente teria sido evitado", disse o magistrado.

O voto do relator foi acompanhado por unanimidade pela Quarta Turma.

Jornalista não terá de responder por calúnia e difamação contra deputado

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

O jornalista Ricardo Noblat não responderá penalmente pelas acusações de calúnia e difamação contra o deputado federal Eduardo Cunha (RJ), atual líder do PMDB na Câmara. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não acolheu o recurso do deputado e acabou mantendo decisão de segunda instância que considerou que os comentários publicados pelo jornalista em seu blog não configuraram a intenção de caluniar ou difamar o político, mas apenas de prestar informações jornalísticas. 

O deputado ofereceu queixa-crime contra o jornalista porque este o teria acusado de chantagear o governo na expectativa de obter nomeações para cargos públicos. A sentença de primeiro grau, que absolveu o jornalista, foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). 

Eduardo Cunha recorreu ao STJ contra a decisão do TRF1. No julgamento da apelação, o tribunal regional concluiu que, apesar da aspereza de algumas palavras existentes no texto publicado por Noblat, o excesso não representou pretexto suficiente para uma sanção penal, já que no Estado Democrático de Direito a liberdade de expressão e de crítica é uma garantia constitucional assegurada aos profissionais da imprensa. 

O deputado federal sustentou violação aos artigos 138 e 139 do Código Penal. Alegou ter havido abuso do direito de informar, por ter o jornalista publicado, em seu blog na internet, matéria de conteúdo calunioso e difamatório, na qual haveria nítida vontade de ofender sua honra e imagem, o que demonstraria a presença de dolo específico. 

Ausência de dolo 
Ao analisar a questão, o relator, ministro Sebastião Reis Júnior, destacou que as instâncias ordinárias consideraram atípica a conduta do jornalista. Para elas, apesar da crítica negativa que acompanhou a narrativa dos fatos noticiados no blog, não houve intenção de caluniar ou difamar o deputado, ou seja, não houve dolo específico. 

As instâncias ordinárias concluíram ainda que a atuação do jornalista se deu nos limites da profissão e da liberdade de expressão e imprensa que lhe é garantida pela Constituição da República. 

Quanto à alegada existência de dolo específico, o ministro relator afirmou que, para verificar se houve a intenção de caluniar ou difamar, seria necessário o reexame de fatos e provas do processo, o que é vedado ao STJ em recurso especial. 

Questão constitucional 
Por fim, Sebastião Reis Júnior observou que o acórdão do TRF1 também possui fundamento constitucional, consistente na afirmação de que a conduta do jornalista estaria protegida pela liberdade de expressão e imprensa prevista na Constituição, e para dirimir controvérsias constitucionais a competência não é do STJ, mas do Supremo Tribunal Federal (STF). 

Como não houve a interposição de recurso extraordinário para o STF, simultaneamente ao recurso especial dirigido ao STJ, o ministro aplicou a Súmula 126: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.”